在该书的代前言中,作者把人治、德治、法制、法治、依法治国与法治中国等一系列既有语义区别又有内在联系的概念或术语,从思想、理论和学术层面作了细致梳理,在我看来,这是难能可贵且值得充分肯定的。
习近平同志以锐敏的洞察力,旗帜鲜明地指出党与法的关系不能归结为党大还是法大这个似是而非的问题,‘党大还是法大是一个政治陷阱,是一个伪命题。全面依法治国,必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义来进行。
坚持中国特色社会主义法治道路,最根本的是坚持中国共产党的领导。依法执政、依法治国,不仅要有完备的国家法律体系,而且必须有完善的党内法规体系,特别是中央层面的党内法规体系。党章是最根本的党内法规,全党必须一体严格遵行。不断提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力。中央全面依法治国工作会议全面规划了未来一个时期法治中国建设的目标、任务和指标体系。
2017年,党的十九大进一步把坚持全面依法治国上升为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一,体现了我们党在法治理论和实践上与时俱进、创新发展。法律有效实施有赖于道德支持,道德践行也离不开法律约束。(5)不讲法律制度的功能。
法律的分门别类,原为研究之便利,并不是因为彼此间有何严格的界限存在而各自独立。可是这几个最浅显的例子已足以充分证明我国法学界所研究推行的法学有时是如何的陈腐。意大利以前亦有五法(Cinque Codice),但最近采民商合一制,已将五法改称四法(Quattro Codice)。那么这种毛病叫做什么呢?我的答复是:贫乏。
我觉得上述五种毛病的根源可归纳为下列三类: 其一,法学者本身之缺点,包括法者之:(1)自满。这个问题在西洋早已引起热烈的讨论,有些国家已经在制度上有根本的改革。
一、导 言 《新法学》的创刊号出版在即,孙晓楼先生要我为创刊号写一篇文章。国际法虽是一种有世界共同性的法律,可是其中有许多原则还没有到发展完备或明确固定的阶段。六法全书或六法大全之传自日本,系指宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法六种法令之汇编而言。例如战争的理由在我国一向是被重视的。
并且所开的出版时期都是相当早的,并未将最新版本列入。至于法院的法官,因为从前所学的太旧而太少,对于新颁的法典竟有不知如何解释运用者。我国一向重视宗祧继承。据法历史家的考证,罗马法曾几度流传到英国去,就是古老的英国普通法(Common Law)中也有很多罗马法的成分。
但是说来惭愧得很,在我们所知道的法学教员们中能够得上这个条件者并不多见。(4)法律教学方法之缺乏改进。
中国法学界有没有毛病呢?我敢大胆的说:有。对于行政行为,行政责任,行政救济等重要问题反而敷衍了事。
日本法虽然以德、法两国为例,但是如果专门以它为研究的对象,对于大陆法决不能有全面的认识和深刻的了解。在商事法方面大陆与英美因系出同源沟通之处很多。法理学虽是一门最重要的高深科目,有些人却把它当作法学通论看。但是要做到这一点,必须从三方面努力,即:(1)从法学者本身的修养努力。所以这些国家的学者颇多提出相反主张者。只有极少数觉得我们应该根据自己的国策及国际正义和平的需要推翻那些足以助长侵略战争的国际法的原则。
以后很多的学者也很受他的影响。因此侵略的战争与自卫的战争在国际法上应该没有区别。
不然他们对于所教法律之立法政策及其规定之得失便不会知道很清楚。他们开这种方子时,应该仔细研究犯人吃了方子上所开的药究竟会变好还是变坏。
(4)忽视法律学理的研究。所以谈到中立及战罪等问题许多人还固守着陈腐的说法,闭了眼睛跟人家跑。
中国法学界的贫乏有以下几种现象可以证明: (一)法学内容的陈腐 法律本是生活规范之一种,其内容应随时代环境而变迁,以适应新的需要。人类的知识虽不断的进步,似乎总不能完全满足人类的需要。我国采民商合一制,即连宪法在内亦仅有五法,若将宪法除外,则不过四法。我国学法之士有很多是抱残守缺而不喜欢吸收新知识研究新问题的。
于是有罗邱宣言及联合国宪章等申述大家反对侵略战争的决心,战争结束以后的战犯审判及处罚更确立了国际法上制裁侵略战争的原则。这种法理的运用便是立法程序以外一种法的创造工作。
刑法及刑事诉讼法适用的最后结果为确定被告有罪或无罪,应罚或不应罚。其中固然不能说没有精心结构之作,但是一味抄袭他人旧作而对于本国的特殊问题及世界的最近潮流漫不注意者可谓比比皆是。
等到第二次世界大战爆发,大家才真心觉悟。现在预备就其重要者举出几点,与《新法学》的读者商榷之。
大家虽知道比较法学的重要,其比较研究的工作超出于法律或法典条文范围以外者却不多见。被告之如何处罚乃刑事程序上最重要的一个问题。他们只会凭一点小聪明勉强应付眼前的个别问题,根本不知道法律的政策是什么。第一个理由是:我们刑事诉讼法第370条既明白规定:判决不适用法者或适用不当者为违背法令,则量刑之失当应认为适用法则不当而以违背法令论。
以上不过是我国法学界几种比较重要的毛病,其他次要之点还多,因限于篇幅暂置勿论。法典颁行之后照理应该有几套新的配合法典的法学巨著问世。
第二个理由是:我国刑事程序法规既承认若干对于被告影响较少之情形为当然违背法令(见刑事诉讼法第371条),如将量刑之失当除外,未免轻重倒置,违背现行刑事法令的基本政策与精神。例如行政救济(即诉愿及行政诉讼等)的制度,以法国最为进步。
如果它的范围之大,程度之深,已达到了与众不同的地步,那便成为一种变态——一种毛病。无论哪一种战争的发动者,在战争开始以后,都可享受国际法上交战国的权利,而其他国家对于他们有保守中立的义务。